(壹)有關肖像權概念本身的探討
要談肖像權，先讓我們看看何謂肖像。肖像壹詞最初是作為藝術的壹個概念而出現和使用的.在法律上使用肖像的概念,最早見於1876年德國頒布的《美術著作之著作權法》和《不法模仿之照相保護法》，隨後逐步完善和發展。
關於肖像的定義，學者們有不同的觀點。魏永征認為，“肖像是自然人外貌形象的再現，就是用照片、錄像、畫像、雕塑等方式把特定人的外貌形象再現出來。。。肖像主要的和基本的內容就是面部容貌。”①顧衛平認為，“所謂肖像，是指自然人的外在形象通過特定的客觀載體得以再現的視覺形象。”②[1]王利明等認為，“肖像是公民外貌體現在物質載體之上客觀存在。”③從上面諸學者的論述我們可以看出，肖像是特定自然人外部形象主要是臉部特征的客觀反映。人的外部形象多種多樣，唯有臉部最具有指向性的特征。可以清晰的把不同的人區分開來。
肖像是自然人外貌所再現的視覺形象。用文字在（小說、劇本等）描繪他人的形象不能成為法律上的肖像。肖像是固定在物質載體之上。人的外貌形象只有固定在物質載體之上，才能成為肖像。成為可受人支配之物，被使用和處分，產生壹定的財產利益。因此，肖像不僅有法律應保護的人格利益，而且還有財產利益
在我國，肖像權作為重要的人格權制度明確地規定在民法中。關於肖像權的概念，學者也有不同的界定，研究方法不同，定義也不同。我們采用王利明的觀點，他認為，“肖像權是公民對於自己的肖像以及在自己肖像上所體現的利益為內容的具體人格權。”①
關於肖像權的內容，首先的壹個方面是肖像的制作權的問題。肖像的制作指通過造型藝術手段將人的外部形象表象出來，並固定在某種物質載體上。制作權是肖像權的基礎。權利人對自己的肖像主張權利首先要有實際的肖像作為前提。舍棄了這個物質載體，那麼肖像人的權利就成了無本之末，無源之水。其次是肖像的使用權。肖像壹經制作完成，便脫離肖像人本身，具有獨立存在的物質形態，具有使用價值。肖像權人便具有排他的專有使用權。他人要想獲得肖像的使用權，必須獲得肖像權人的同意，在大多數情況下，需要向著作權人支付壹定數額的報酬。未經同意使用他人肖像。肖像權人有權請求司法救濟。再次，肖像權人有維護自己的肖像完整，不受歪曲的權利。最高人民法院《關於貫徹執行<民法通則>若幹問題的意見》第159條規定：“以侮辱或惡意醜化的形式使用他人肖像的，可以認定為侵害名譽權的行為。既是針對權利人的維護肖像完整權所做的規定。
（三）我國對於肖像權的規定及學理探討
對於肖像權，各國有兩套不同的制度。壹是全面保護制度，即未經授權，不得以任何方式使用他人的肖像：二是有限保護制度，即未經同意，不得以營利等任何方式使用他人的肖像。這兩種制度的差異反映了不同國家對肖像權保護存在層次和範圍的區別。我國《民法通則》第100條[2]規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”可見我國的立法上對於肖像權采用的是有限保護制度。侵害公民的肖像權必須同時具備未經本人同意和以營利為目的使用他人肖像這兩個要件最高人民法院針對這些問題也做出了解釋，如最高人民法院《關於貫徹執行<民法通則>若幹問題的意見》139條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”第159條又規定：“以侮辱或惡意醜化的形式使用他人肖像的，可以認定為侵害名譽權的行為。”前壹條是對以營利為目的的範圍采取了列舉的方式加以限定。後者則是對於不以營利為目的使用他人肖像的非法行為排除出侵害肖像權的範圍。由此可見我國有關肖像權保護制度的根本仍然是《民法通則》第100條。。該條文雖然確認公民享有肖像權，但未能明確公民肖像制作權應受到的保護，也未規範非營利為目的的使用行為。這必然在理論和實踐中帶來諸多的問題。
首先，法律並沒有規定公民肖像的制作權的問題。肖像制作權是肖像權人的前提性權利。是行使其他各項權利的基礎。這個問題在前面已經論述過了。但我國的法律和司法解釋只是規定了肖像權人的使用權，並沒有提及肖像制作權的問題。這不能不說是壹大遺憾。這可能會導致實踐中隨意拍攝他人在各種場合的照片而肖像權人卻不能主張自己的情況。
其次，對於以“以營利目的”作為侵犯肖像權的構成要件的爭議。這可能是對當前立法的最大爭議的地方。大多數學者認為，侵害肖像權的行為的成立，並不是以營利為目的作為構成要件的。理由如下：
1、以營利為目的的存在，把侵害發生的情形給大大縮小了。非營利侵害肖像權人的情形實際上是廣泛存在的。把侵權的範圍人為的縮小，勢必使權利人的利益得不到充分的保障。誠然，司法實踐中已經有不同的意見，如全國首例病員朱某訴醫師陳某和科技報社侵犯病員肖像權糾紛壹案中，最高法院批復雖然被告使用肖像不構成侵權，但往後未經被告同意，原告不得再使用其肖像。但這個批復具有摸棱兩可之處。雖然肯定了肖像的使用必須征得肖像權人的同意，但並未判決被告侵權。這可能也是基於《民法通則》100條規定的緣故。
2、堅持以營利為目的，可能會違背法律創設肖像權的初衷。人格權的創立的首要目的是維護人的人格尊嚴不受侵犯，這是壹種精神性權利。肖像權作為人格權的壹種，其首要的目的也是為了維護作為人的人格尊嚴之壹的外形特征不受侵犯。只不過肖像的物化特征才使肖像權具有財產屬性。片面地強調以營利為目的，勢必有把人格權片面物質化的危險。
再次，關於死者肖像法律保護問題
公民的民事權利始於出生，終於死亡。公民死亡，其生前享有的民事權利也會隨之消失。但死者的精神利益由於人的社會性，會在壹定範圍內長期存在。往往同與其有利害關系的其他個人、團體以及社會利益密切相關。肖像權也是如此。而肖像權具有特殊性，由其精神利益中也可以派生出物質利益。因此死者的肖像權的保護具有重要的意義。如因虛構已故著名詩人郭小川“黃昏戀”的故事引發的名譽權、肖像權的官司就充分說明了保護死者肖像的重要性。
（四）肖像權的合理使用以及新聞侵害肖像權的表現
各國的法律都在權衡個人的權利同公***利益發生沖突的時候的問題。壹般的做法是當個人的權利與公***利益發生沖突的時候，個人的利益要給公***利益作出必要的讓步，也就是對於個人的權利作出某些限制。個人的肖像權也是不例外的。這就是肖像權的合理使用，在符合合理使用的條件時，未經本人同意而使用其肖像阻卻違法性，不構成肖像權的侵害。目前我們國家並沒有合理使用制度的規定。在這裏可以參考壹下幾位學者的觀點：
已故臺灣法學史尚寬先生認為，“肖像權之侵害，因下列之事由，阻卻違法。a現代史上之人物，不得主張其肖像權。例如元首、政治家、外交官、議員、學者、發明家、著作家，藝術家、運動家。。。要之，凡有新聞興趣之人物，皆謂其不得主張肖像權，亦非過甚。b 凡參加可引起公眾興趣之集會、行列、儀式之人，不得主張其肖像權。風景為主，其人物不過為風景之點綴者，其人物亦失其主張肖像權之權利。c 為繪畫或美術照相之模特兒，不得主張肖像權。畫面露出本人之特征者，本人不得限制著作權人之陳列、復制或 頒布。蓋法律就藝術對於公眾之利益，較之本人之利益優為保護，以保證著作權人公表之自由。.....e漫畫以幽默之目的而為之者，不為肖像權之侵害。但有侮辱之意味者，得為名譽權及肖像權之侵害。”①[3]
王利明等認為，“肖像權的合理使用可以歸納為以下幾種情況：“1、.....,在我國，對於黨和國家領導人，地方各級黨政領導人、人大代表、政協委員、著名社會活動家、學者、演員、運動員以及其他社會知名人士，為了報道其活動和事跡而使用其肖像，不構成侵權。2、使用參見集會、遊行、儀式，慶典或其他公***活動的人的肖像。因這類活動往往具有新聞價值，所以任何人在參加這些活動時，都應允許將其肖像用於宣傳報道。3、國家機關為了執行公務而使用公民的肖像。如公安機關為識別、辨認、通緝犯罪分子而使用其肖像；司法機關在訴訟活動中作為證據而使用當事人的肖像等等。4、為了公民本人的利益而使用公民的肖像。如為了尋找下落不明的公民，在尋人啟示上使用該公民的照片。5、為了行使正當輿論監督而使用他人的肖像。如拍攝他人破壞文物、翻越交通隔欄的照片並予以公開，這屬於正當輿論監督，不構成侵權。6、為了科學、文化、教育、衛生、體育等公益事業的需要而有限地使用公民的肖像。所謂有限是指只能在壹定的範圍內使用，如為了醫學臨床教學、研究而在教室、醫院展示病人的病理照片或在專業書報雜誌上撰寫文章時使用這些照片，不得隨意擴散使用的範圍。7、基於肖像作品著作權的使用。這種使用是根據著作權法的有關規定而進行的。”①
張新寶認為：“（1）新聞出版自由與肖像權保護。新聞出版部門刊登、發表社會公眾人物之肖像，無須事先征得本人的同意，但須無惡意且無侮辱、醜化等情節。某些漫畫作品不認為是侵害肖像權的行為。在新聞圖片中，雖有某人之形象，但該圖片的主題不在於其肖像，而是體現在某壹事件、場面或背景，不認為該行為是侵害肖像權的行為。即使該人為非公眾人物。也不認為新聞報道侵害其肖像權。新聞出版部門為行使輿論監督職能，而拍攝、刊登某人在從事違法犯罪或損害公益、社會公德時的圖片，即使該圖片有肖像屬性且客觀上不利於當事人之名譽，也不認為是侵害肖像權的行為。（2）司法行為與肖像權保護。為了司法目的而拍攝有關人員之照片、公告被通緝者之肖像等，不認為是侵害他人肖像權的行為。但司法行為壹[4]定應依照法定程序合法進行。（3）角色形象與肖像權保護。壹般而言,角色形象不是演員的真實肖像的表現,因而對這些形象的侵害壹般不構成對肖像權的侵害.②
諸多學者的論述已經比較明確的說明了肖像合理使用的情況。在新聞媒介中使用他人的肖像，主要在兩種場合，壹是新聞報道中，二是廣告中。這兩種場合都可能發生侵害公民肖像權的問題。只要未經本人同意又不屬於肖像的合理使用範圍，使用他人肖像就應構成對肖像權的侵害。實踐中，新聞侵害肖像權行為有以下壹些表現：
1、 在新聞媒體中刊登未經本人同意拍攝的他人在非公開場合中的肖像。在這些場合中，個人的活動具有隱私性，如果拍攝的話壹定要征得本人的同意。
2、未經本人同意，在新聞報道中使用他人與新聞內容無關的肖像。如未經本人同意使用他人肖像作為刊物的裝飾畫面
3、 未經本人同意，使用他人肖像在新聞媒介作廣告，進行商業宣傳。如劉翔訴《精品購物指南》侵犯肖像權案的二審中，法院判決《精品購物指南》改變了圖片的背景，並且圖片和封面廣告具有關聯性，圖片具有廣告的性質，從而判決《精品購物指南》侵權成立。
三 對於美國關於肖像權及在新聞傳播中合理使用的淺析
美國的法律及判例中並沒有單獨的肖像權的概念，而是把肖像權納入隱私權的範圍加以保護。美國隱私法主要有四大領域：“1、因商業目的盜用他人的姓名或類似物。2、侵擾他人的私人領域3、 公開有關他人的私人信息4、發表錯誤暴露他人隱私的材料。”①針對第4方面，個人認為，不應該屬於侵犯隱私權包括肖像權的範圍。因為錯誤暴露隱私需要符合兩個條件，壹個是錯誤暴露隱私會對理性人造成冒犯，壹個是當材料被公開時，材料的發布者有過錯。對於隱私權的侵犯要求的是對於被侵權人的真實情況的公開，而且公開的越真實，那麼對受害人的侵犯也就越嚴重。我國最高人民法院《關於貫徹執行<民法通則>若幹問題的意見》159條規定：“以侮辱或惡意醜化的形式使用他人肖像的，可以認定為侵害名譽權的行為。”從中可以看出對於虛假照片的使用也就是對於照片肖像權人的侮辱。因為是對虛假事實的公開發表，所以對於這種行為應該不屬於隱私權（包括肖像權）的範圍內，而應該納入侵犯名譽權的範疇。
（壹） 盜用（approprition）
1 盜用概念之理解
盜用是獲取他人的姓名、圖片或照片或其他類似物，並不經允許地將它用於商業目的。
1978年位於紐約州的聯邦法院裁決壹個描寫拳王阿裏的速寫畫侵害了阿裏的隱私，速寫畫不是十分逼真，但由於這幅畫所配的詩中提及“拳王”，所以這副畫被判斷為“肖像”。通俗的說，具有廣告和商業目的標準是利用肖像和其他的類似物賺錢。以下幾個情形涵蓋了大量的案例：“（1）電視廣告、電臺廣告、報紙廣告、雜誌廣告、海報或戶外廣告牌等使用某人的姓名或照片。（2）攝影店的櫥窗裏展示某人的照片，向潛在的消費者展示該店的工作品質。（3）錯誤地向消費者提示，某人使用某食品或駕駛某汽車。（4）在網絡的橫幅廣告或其他商業信息中使用某人的名字或類似物。（5）在電影長片、電視情景喜劇或小說等商業娛樂媒介中使用某人的類似物或身份”②
以上這些情形中，都包括對於個人肖像的利用問題。有些情形下，個人的肖像被用於廣告和商業目的很好判斷，有些時候卻很難判斷。並且在商業廣告或以營利為目的的材料中使用人物的肖像的盜用問題上，在美國可以“新聞價值”為由駁回原告的起訴。是否具有新聞價值[5]要由法庭根據材料內容來判斷。1967年美國最高法院曾在時代公司訴希爾案中判定：傳播媒介的營利性不能否認對它們言論自由的保護.在美國具有新聞價值,為公眾所關切,是對侵犯肖像權控告的壹項強有力的抗辯.
2布思原則
在大多數州,當個人的姓名或類似物(包括肖像)用於廣告用途時.該原則為大眾傳播媒介提供了廣泛的保護.如果某人的姓名或類似物已經或者將要出現在雜誌、報紙和電視節目的新聞或信息內容中，那麼之後將這些姓名或照片用於廣告就不能被認定為盜用。①這條原則是在布思訴《假日》雜誌壹案中出現的。稱為“布思原則”。1962年女演員布思有壹副在牙買加拍攝的照片，在《假日》雜誌上配文發表。這是布思所同意的。後來這副照片又在該雜誌壹則整頁廣告中采用。這則廣告作為刊例是征求訂戶和吸引廣告主的。布思訴到法院，聲稱該雜誌侵害其隱私。紐約最高法院駁回原告訴因，不認為該雜誌侵權。法院判決說：新聞自由的存在，有賴於廣告主和受眾的經濟支持。本案的圖片第壹次在信息報道中使用，後來在介紹本刊時使用，僅是順便，為了展示本刊物的內容和質量，所以不構成侵權。
3、書面的同意是被告辯護的主要原則
美國的新聞媒體把獲得肖像權人的書面同意作為訴訟抗辯的重要理由。這條原則與我國的法律規定具有壹定的相通之處。但這條原則的運用也必須註意以下的壹些情形：
（1）當時做出的同意在將來不壹定繼續有用，媒體在獲得首次同意的多年以後，使用權利人的照片可能要重新獲得當事人的同意。（2）無行為能力人沒有能力做出同意。即未成年人所做的意思表示沒有法律上的效力，需要獲得監護人的同意。（3）在廣告或海報上使用照片，如果照片從本質上被改變了，那麼同意就不能作為抗辯。
（二）侵擾（intrusion）
這種侵犯的方式發生在信息收集過程中，與所獲資料的傳播並無關系。在侵擾訴訟中，如果信息是以非法手段獲得的，那麼侵擾事實上就已經發生了。判定侵擾成立的關鍵是信息的收集方式。新聞媒體在應對侵擾時通常采取以下幾個事項作為應對侵擾的抗辯理由，
1非記者本人闖入所獲資料
新聞媒介發表的材料系非法闖入所獲得，但闖入者與新聞媒介無關時，新聞媒介不負法律責任。這條[6]原則為新聞媒介提供了強有力的保障。使得新聞媒介對於新聞來源的審核義務大大減輕了。
2在公開場合進行隱性新聞收集
記者有權在公開場合采訪和拍攝，甚至不必讓被采訪者知曉。所謂公***場合，是指當事人所處地點不屬於私人和不公開的場合，任何人經過此地都可以聽見或看見的地方。華盛頓州西雅圖的壹位藥劑師起訴KING電視臺侵犯隱私權---電視臺透過他的藥房的前窗拍攝了藥房的內部情況。這位藥劑師因涉嫌詐騙州政府的醫療補助而遭到控告。在遭到指控後，藥劑師拒絕[7]接受記者的采訪，因此KING電視臺的攝像記者將攝象機貼在藥房的前窗上，拍下了藥劑師打電話的鏡頭。拍攝行為發生在建築物外部，壹個對公眾開放的地方。法院判決，侵擾行為的內容必須是普通公眾不能自由觀看到的東西。在本案中，任何路過此地的人都可以看到KING電視臺攝像記者拍下的畫面。KING電視臺的行為不構成侵擾。
3在私人不公開場合的隱性新聞收集
在私人不公開場合壹般不應進行隱蔽式的新聞收集，這樣做很容易被判斷為非法闖入。但是公開或不公開的界限沒有那麼明顯。需要由法院來判斷。迪特曼案具有典型的意義。它確立了這樣壹個原則：記者在原告家中用隱秘方法進行采訪無異於不速之客秘密拍照和錄音。憲法第壹修正案不可以當作記者采集新聞不受民法、刑法約束的根據。在1979年卡西迪訴ABC案中，確立對於履行公務職責情況進行新聞采集和新聞傳播，即使記者采用隱性采訪的手段，也談不上保護隱私和不允許闖入的問題。在麥考爾案中，法院認為：“律師、法庭成員在公***場所與委托人討論問題，法律無隱蔽可言。”①人的尊嚴要求隱私權必須得到法律的保護，但是當隱私權與公***利益以及司法正義沖突時，那麼這種權利就應該被放棄。
（三） 公布隱私性事實（publication of private information）
“如果所公開的材料滿足以下兩個條件，那麼公開隱私性信息的行為是非法行為：所公開的材料對壹個理性人構成極大冒犯；所公開的材料與合理的公眾關註或公***興趣無關。”②
這裏所談到的公布的含義是，“某材料被廣泛地傳播給公眾或傳播給許多人，且該事實不久後必將為人們所***知。當某報道在報紙上刊登或廣播電視上播放時，通常可以將其推定為公開。”③
在考慮材料是否對於壹個理智的人產生冒犯時常常與其所具有的新聞價值、公***利益原則（法定的關切內容）相聯系，必須權衡兩者之間的沖突關系。法定的關切內容是優先於冒犯原則的。這壹原則也是我國肖像權合理使用中的壹個方面。
從上面的論述可以看出，美國在處理個人隱私（包括肖像權）與媒體報道的關系時采取了更為靈活的方式，積累了大量的判例，給予了媒體更大的自由空間，這與他們的保護言論、新聞自由的傳統是壹脈相承的。我們有理由相信隨著我國社會的發展，以及司法實踐的需要，[8][9]對於個人肖像權的保護，以及與新聞報道之間平衡方面的立法會逐漸的完善起來。